主题：如何认定正当防卫中侵害行为？

我们认为，1997年刑法与1979年刑法相比最大的不同之处是将正当防卫区分为一般正当防卫与特别正当防卫两类，两类正当防卫的对象即侵害行为的范围是不同的，需要分别加以研究。

　　（一）一般正当防卫中不法侵害的范围

　　就一般正当防卫的对象范围而言，1997年刑法与1979年刑法的表述一致，都使用“正在进行的不法侵害”一语，因此范围应当是一致的。关于不法侵害的范围，刑法理论上的争议主要围绕以下三个方面：（1）不法侵害是仅指犯罪侵害还是也包括违法侵害；（2）不法侵害是否包括过失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作为犯罪。

　　关于不法侵害是否包括一般违法行为，理论上存在三种不同学说：（1）犯罪行为说。这种观点认为作为正当防卫的对象的不法侵害应该是犯罪行为。理由是如果包括违法行为，则会扩大打击面，造成不应有的危害。（2）无限制的违法犯罪说。这种观点认为不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。理由是正当防卫并没有将其起因条件限于犯罪行为；不法侵害刚刚着手进行时，往往很难断定它是犯罪侵害还是一般违法侵害，而当不法侵害的性质能够明显分为违法与犯罪时，不法侵害的结果大都已经实现，正当防卫的意义也就随之丧失；违法与犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，不允许对违法行为进行正当防卫，会放纵侵害人，从而使被害人遭受更大的损害。（3）有限制的违法犯罪说。这种观点主张在违法行为中区别出能够形成侵害紧迫性且可以用正当防卫避免或减轻其危害结果的违法行为，对这类违法行为可以正当防卫。我们认为上述犯罪行为说显然是错误的。刑法关于正当防卫对象范围的规定是“不法侵害”而非犯罪侵害，将不法侵害限于犯罪并无法律依据，1997年修订刑法在第20条第1款和第3款分别使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用语更加证明了这一点；从实践操作来看，“违法犯罪说”对“犯罪行为说”的批评是非常中肯的。“犯罪行为说 ”担心不将“不法侵害”的范围限于犯罪行为会扩大打击面是有一定积极意义的，但是它没有看到正当防卫有着严格的法定条件，不法侵害只是正当防卫的前提条件，符合正当防卫的前提条件不等于就属于正当防卫，正当防卫的限度条件就起着防止权利滥用的作用。“有限制的违法犯罪说”看似面面俱到，实则思维逻辑存在问题。该学说采取在一般违法行为中区分出能够予以正当防卫的违法行为与不能予以正当防卫的违法行为，从结论上看似乎有合理性，实际上则是在肯定一般违法行为也可以予以正当防卫的前提下，把进一步审查防卫行为是否成立的思维过程误作违法行为的区分过程，且不说这两种思维过程所要考虑的标准就根本不同，即使就实际操作而言也是不可能的。当然不是所有的一般违法行为都可以予以正当防卫，但是犯罪行为又何尝不是这样呢？持此说者为什么不在犯罪行为中也区分出可以予以正当防卫的犯罪行为与不可以予以正当防卫的犯罪行为呢？犯罪行为纷繁复杂，没必要且根本不可能作这种分类，违法行为较之犯罪更是复杂多样，因此这种分类根本没有讨论的价值。肯定不法侵害包括一般违法行为而不限于犯罪行为既有法律依据，又属逻辑必然；至于对于某一具体的一般违法行为实施防卫是否成立正当防卫则要根据正当防卫的多个要件具体分析。综上所述，在“不法侵害”的范围上，我们主张违法犯罪说，即既包括违法行为，又包括犯罪行为，但是我们反对把这种观点称为“无限制的违法犯罪说”。

　　关于“不法侵害”是否包括过失犯罪，刑法理论上存在肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说者认为在个别情况下，当不法侵害人主观上出于过失的罪过形式，客观上实施了积极的不法侵害行为时，被害人对此采取的措施属于正当防卫。否定说认为，过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望危害结果的发生，所以在过失行为人实施可能引起危害结果的行为时，可以通过很多方法提醒、帮助他避免造成危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。折衷说认为既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人、过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。我们认为，“不法侵害”是否包括过失犯罪行为这个问题本身提法不太好，极易引起歧义。这个问题实际上不是不法侵害是否包括过失犯罪行为，而是对于过失犯罪行为有没有时间进行防卫的问题。从逻辑上讲，不法侵害当然包括过失犯罪行为，至于对于过失犯罪行为是否有防卫时间这是一个事实问题，应当结合正当防卫的要件逐一认定。因此我们认为提出“不法侵害是否包括过失犯罪行为”这一问题实际上是自掘逻辑陷阱，既无实际意义，又徒增无谓纷争。那么是否如“否定说”所称，过失犯罪行为成立之时，不法侵害已经结束，因而不存在对之进行正当防卫的时间条件呢？有的学者认为，正当防卫中的不法侵害虽然不包括过失犯罪，但是它可以包括某些过失违法侵害，即对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。该学者还指出，折衷说所称的可以予以正当防卫的过失犯罪行为实际上是过失违法行为。我们认为这里存在一个语言障碍问题，当我们称某一个行为为过失犯罪行为时，往往意味着该行为造成了特定的危害后果；当一个过失行为尚未造成特定危害后果时，从法律上讲我们尚不能称之为过失犯罪行为。从这个意义上讲，我们称某个行为为过失犯罪行为的同时似乎就已经宣布该行为已无法进行正当防卫了，但事实并非如此，这个结论实际上是以防卫行为有效制止了过失侵害行为为潜在前提的，即防卫行为使得危害后果没有发生，因而被防卫了的过失行为不构成犯罪，结论是行为人实际上对过失违法而非犯罪行为实施了正当防卫。如果这个前提不存在，即防卫人虽然实施了防卫行为并给过失侵害人造成了损害，但是过失侵害行为没有能够被制止并发生了危害结果而构成了过失犯罪时，对该防卫行为应当如何定性是法律无法回避的问题。比如甲酒后驾车在马路上逆行，行人乙（系一名警察）看到汽车快要撞到自己遂拔枪朝甲肩头开了一枪，但车仍然把乙撞伤。在本案中乙拔枪击伤甲的行为无论是否超过必要限度，其防卫性是毫无疑问的，如果认为对过失犯罪行为不能实施正当防卫，则乙的行为就很难处理。当然，有人可能会提出在乙向甲开枪时，甲还没撞伤乙，甲的行为还没构成交通肇事罪，乙把甲击伤后甲才构成交通肇事罪，所以乙的防卫行为针对的是甲违章驾驶的违法行为而不是甲的交通肇事犯罪行为。这种观点显然是牵强的，它把甲的一个交通肇事行为生硬地分割为交通肇事违法行为和犯罪行为两个行为。另一种可以予以正当防卫的过失犯罪的情形是，当某一过失侵害行为已经造成了特定的足以成立犯罪的危害结果并且有继续酿成其他后果的趋势时，为了制止这种趋势而给过失侵害人以人身或财产损害。比如甲明知汽车制动系统有问题却自恃技术高超而违章上路，在下一长坡时汽车突然失控，一路上撞伤行人数人并即将冲至坡下广场上作游戏的一群学生，一货车司机乙看到这一危急情况，遂用自己驾驶的货车把甲的车撞翻，致甲重伤。乙的行为不成立紧急避险，因为紧急避险是为了一更大的合法利益而牺牲另一较小的合法利益，是对合法利益的损害，乙的行为是为了制止正在发生的不法侵害，因此属于正当防卫。同样，这里也不能牵强地认为甲在撞伤数名行人后已经构成了交通肇事罪，乙撞甲车时，甲的行为是另一个一般违法行为，乙的防卫行为针对的是过失违法而非过失犯罪行为。如果这样理解，那么假如乙虽然撞伤了甲，但没能制止住甲的过失行为，甲的车又撞伤数名学生，那么甲的行为是不是要被分解为一个过失犯罪加一个过失违法行为再加一个过失犯罪行为？

　　关于“不法侵害”是否包括不作为犯罪，理论上存在两种观点。肯定说认为，不法侵害包括不作为犯罪，有的学者指出，对不作为犯罪能否实行正当防卫，应当看其是否形成了侵害的紧迫性，对形成侵害紧迫性的不作为犯罪，可以实行正当防卫。否定说认为不法侵害不包括不作为犯罪，其理由是不作为犯罪不具备危害的紧迫性，同时正当防卫也不能制止不作为犯罪。我们认为肯定说是正确的。不作为犯罪的实质是指行为人不为法定应为之行为，而不是说行为人什么都不做。不作为犯与作为犯的本质区别在于不作为犯罪的行为人违反一了命令性法律规范，当为而不为，作为犯行为人违反了禁止性法律规范，不应为而为。由此可见，外部的动静并不能说明某一行为是作为或不作为，比如遗弃罪行为人可能采取积极行动将被扶养人带至陌生地域抛弃，也可能只是消极地不管不问，但不论哪种情形都构成法定义务的不履行。如上分析，则不作为犯并非一定不会形成侵害的紧迫性。同样，对不作为犯罪也未必不能通过防卫手段加以有效制止。比如甲为乙之继父，甲带乙去河中游泳，乙遇到危险，甲想乙若淹死会省去自己很多麻烦，遂决定不救。乙之母丙看到乙落水但苦于不会游泳，要求甲救乙，甲拒绝。丙情急之下以枪逼迫甲去救乙，甲仍拒绝，丙开枪打伤甲，甲被迫下水救出乙。本案中甲的行为符合不作为故意杀人罪构成要件，丙的行为就是对不作为犯罪的正当防卫。

　　（二）特别防卫中侵害行为的范围

　　1997年刑法第20条第3款规定了特别防卫制度，根据该款规定，特别防卫行为只能是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，因此对于特别防卫行为只能针对犯罪性侵害而不包括违法侵害，理论上不存在争议。但是在具体确定特别防卫的对象范围时，仍有一些问题需要研究。

　　1．“行凶”的涵义。行凶本非法律用语，因此对刑法第20条中使用“行凶”一语，学者多持否定态度。一般认为，行凶就是故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为一种犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力形式，如故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等。由此可见，行凶既非一个罪名，又涵盖多种暴力手段，而法条已把故意杀人单独规定了，剩下的故意伤害、聚众斗殴等暴力程度差别很大，显然不能都予以特别防卫，所以法律规定存在立法技术上过剩的缺陷。我们认为，比较好的解决办法是在处理此类案件时，尽可能地将侵害行为具体化到刑法列举的犯罪中，或者归入“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，能不以“行凶”认定就尽量避免之。

　　2．“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的理解。刑法第20条第3款中明确列举了四种犯罪，但这里究竟应该将之理解为四种犯罪本身呢，还是指四种犯罪中具有严重危及人身安全特征的具体情形，还是值得研究的。从字面意思来理解，似乎是指四种犯罪行为，即“严重危及人身安全的”这一修饰语是对犯罪种类的限制而非对犯罪情节的限制。但是从刑法设立特别防卫权的目的来看，这种理解显然打击面太大。因为显然有很多上述犯罪行为由于手段的特殊性而不具有严重危及人身安全的性质，而且从防卫的必要性来考虑，确实不宜以杀伤的方式进行防卫。如有的学者认为，对于抢劫犯罪以非暴力手段或仅仅是以威胁等手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，不应允许实行特别防卫。我们认为不仅仅是抢劫罪，杀人、强奸、绑架罪都可以使用特别的非暴力手段来实施，比如以投毒的方式杀人；以麻醉的方法绑架；趁妇女昏睡之机冒充其丈夫进行强奸等，对于这些犯罪如果一律主张实行特别防卫显然是不妥当的。所以我们主张把“严重危及人身安全的”这一修饰语理解为对暴力犯罪情形的选择性修饰，即刑法第20条第3款所列举的四种犯罪宜理解为四种犯罪中具有严重危及人身安全性质的情形，虽然属于上述四种犯罪，但由于手段的特殊性而不具有对人身安全侵害的紧迫性的，不宜列为特别防卫的对象。总而言之，我们认为对特别防卫行为而言，除了属于刑法列举的犯罪种类以外，还应当具有严重危及人身安全的现实紧迫性。当然，强调这一点是为了防止特别防卫权的无限扩大与滥用，应当看到，杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪行为是性质最为严重的一些犯罪，一般来说都是具有严重危及人身安全的紧迫性的，上面所举的例外仅是一些特例，提出这些特例是为了说明在实践中应当注意并不是只要针对上述犯罪就绝对地毫无例外地可以进行无过当防卫，因此在对这些例外进行认定时一定要极为慎重，既要防止打击面过大，也要防止权利的滥用。

　　另外，我们认为刑法第20条第3款中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪既包括典型的这四类犯罪，还包括刑法分则中虽以其他罪名定罪，但包含杀人、抢劫、强奸、绑架内容的犯罪。比如就杀人而言，除了故意杀人罪以外，放火、爆炸等危害公共安全犯罪也可能严重危及他人人身安全（单纯只是给财产造成公共危险的不包括在内）；抢劫除了抢劫罪以外，其他以抢劫为手段的诸如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等也可以予以特别防卫；强奸除了强奸罪外，奸淫幼女罪当然应当包括在内，另外如拐卖妇女犯罪中有强奸行为的、强迫卖淫罪中之“强奸后迫使卖淫的”等情形依照刑法有关规定，都不以强奸罪实行并罚，但这些犯罪应当允许进行特别防卫；就绑架罪而言，刑法第240条第5项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，这种情形自然也应允许特别防卫。

　　刑法第20条第3款中的杀人、抢劫、强奸犯罪除了典型犯罪形态外还应包括转化犯情形。如刑法第238条第2款非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的，以杀人、伤害罪定罪处罚；刑法第247条刑讯逼供罪、第248条体罚、虐待被监管人员罪等中也都有类似规定，对于上述这些转化型犯罪，也应当可以予以特别防卫。

　　3．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。刑法第20条第3款除了明确列举四类犯罪外又使用了这一概括性用语，我们认为这一用语包含以下三层意思：（1）属于暴力犯罪。所谓暴力犯罪是指对被害人的身体直接实施强制或打击，对于那些虽然也侵害被害人人身权利，但不以暴力为手段的，不能实行特别防卫。（2）属于危及人身安全的犯罪。人身安全应当是指人的生命权、健康权、自由权利、性的权利等。不危及人身安全的犯罪不是特别防卫行为的对象。只要行为人实施的犯罪行为的客体含有人身权利内容即可，而不要求必须以人身权利为单一侵害客体，因此对于危害公共安全的犯罪只要不是纯粹危害财产权利而包括人身权利的，也可以予以特别防卫。（3）必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。从刑法的规定来看，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪的严重程度具有相当性的一些犯罪，如劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪等。

　　4．可予以特别防卫的侵害行为的判断主体与时机问题。根据刑法第20条第3款的规定，可予以特别防卫的犯罪侵害行为限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的犯罪。这里存在一个问题，即应当由谁来判断一个侵害行为是否属于上述犯罪行为？与之相关的一个问题是应当在何时进行判断，即是在侵害当时还是在事后判断？严重暴力犯罪的一个共同特点就是给被害人以直接、强烈之紧迫侵害，而且在外观上具有很大的相似性，因此要求被害人在侵害当场清楚地判断侵害人的侵害行为属于哪类犯罪、属于哪种情形并决定是予以一般防卫还是特别防卫显然是不可能的。因此我们主张对上述事实的认定应当是审判机关根据事后之客观事实加以认定。如果防卫人在当时认识到自己受到了刑法第20条第3款所列犯罪之紧迫侵害，并基于此判断而采取了防卫行为，应当如何处理呢？我们主张应由审判机关以事后的资料判断侵害人的行为的性质，如果属于上述特别防卫的对象范围，则应作出防卫人成立特别防卫的结论。如果审判机关依照事后的资料发现侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的，则应考虑防卫人在对侵害事实的认识上发生了错误。如果肯定了防卫人存在认识错误，应区别该认识错误是否属于可以避免的错误，如果属于无法避免的错误，则应以意外事件论，不能追究行为人防卫过当的责任；如果属于可以避免的错误，则应进一步依照一般防卫的要件判断行为人是否属于防卫过当，以作出正当防卫或防卫过当的结论。比如侵害人的侵害行为虽然事实上不是上述严重危及人身安全的暴力犯罪，但是其外观特征足以使人误以为属于上述暴力犯罪，因而实施了防卫行为的，应以意外事件论。再比如侵害人的行为不属于上述严重危及人身安全的暴力犯罪，而且在当时情况下一般人不应当对其行为的性质发生误认而防卫人发生误认的，则应进一步考察防卫行为是否明显超过必要限度，造成了重大损害，并进而认定其是否成立正当防卫或者属于防卫过当。当然，上述讨论是以防卫人对侵害行为是否属于刑法第20条第3款所列犯罪行为发生认识错误并基于该认识而采取相应防卫行为为前提的，如果防卫人在防卫当时并没有对侵害行为的性质发生认识错误或者根本就无暇考虑，则应直接按照一般正当防卫的规定判断。行为人是否发生了认识错误应当由审判机关根据具体案件事实分析认定。